De juridische benaming van wangedrag en wanprestatie van een werknemer is ontslag door verwijtbaar handelen of nalaten. We spreken over verwijtbaar handelen of nalaten door een werknemer, als van jou als werkgever in alle redelijkheid niet kan worden verwacht dat je de arbeidsovereenkomst nog langer voort laat duren.

Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de werknemer (na een loonstop of waarschuwing) zijn re-integratieplichten niet nakomt of als er sprake van een optelsom van verschillende incidenten waarbij de spreekwoordelijke druppel bereikt is. Ook is het mogelijk dat de werknemer zich zo ernstig heeft misdragen dat je hem het liefst op staande voet ontslaat.

Ontslag op staande voet is echter zeer risicovol en moet voldoen aan onderstaande voorwaarden:

1. Er sprake is van een dringende reden.
2. Deze dringende reden aan de werknemer is verteld.
3. Het ontslag vrijwel direct na het voorval is gegeven.

Meer zekerheid

Als je bijvoorbeeld twijfelt of de ontslagreden wel dringend genoeg is, dan kun je beter in plaats van het ontslag op staande voet overgaan tot een ontslag door verwijtbaar handelen of nalaten. Vooral de onzekerheid die gepaard gaat met het ontslag op staande voet is voor veel werkgevers de reden om voor een meer ‘veilige’ ontbindingsprocedure te kiezen. Dit kost wel meer tijd en geld, waarbij het nodig kan zijn dat je de medewerker schorst (met behoud van salaris). Je moet namelijk aantonen dat je het ‘helemaal hebt gehad’ met de werknemer.

Verschil met ontslag op staande voet

Verwijtbaar handelen kan ook door de tijd heen zijn ontstaan en op zich geen dringende situatie opleveren. Denk daarbij aan een werknemer die vaak te laat op het werk of op afspraken verschijnt of opzettelijk disfunctioneert.

De druppel die de emmer doet overlopen is vaak niet geschikt voor ontslag op staande voet. Deze is bijvoorbeeld niet dringend of niet aangetoond. Een volle emmer kan mogelijk zelfs zonder druppel (bijvoorbeeld de derde keer te laat in korte tijd boven op andere schriftelijke waarschuwingen) reden zijn om een ontbindingsverzoek in te dienen bij de kantonrechter.

Wanprestatie

Naast misdragingen die een ontslag op staande voet zouden rechtvaardigen, kan er ook sprake zijn van een wanprestatie van de werknemer. Dit is al snel het geval als de medewerker zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet nakomt.

Denk daarbij aan ziekmeldingen zonder arbeidsongeschikt te zijn, het opzettelijk onder de maat presteren of het niet willen houden aan werkinstructies waarmee de medewerker de orde in jouw bedrijf dwarsboomt. Kortom, hij gedraagt zich niet zoals een goed werknemer dat behoord te doen.

Belangrijk te weten is dat voor een wanprestatie een ander soort procedure geldt die afwijkt van de gangbare ontbindingsprocedure. Zo is er geen sprake van een verzoekschrift, maar van een dagvaarding en je hoeft bijvoorbeeld geen re-integratieplan te overleggen bij ziekte. Deze procedure is vrij complex en zal daarom niet verder toegelicht worden. Bijna iedere werkgever kiest voor het meer duidelijke en veilige ontslag door verwijtbaar handelen.

Dwarsverbanden andere ontslagmethodes

Er zijn veel dwarsverbanden mogelijk tussen de verschillende ontslagredenen. Denk daarbij aan een disfunctionerende werknemer die herhaaldelijk te laat op zijn werk komt. Ook levert verwijtbaar handelen van de werknemer in veel gevallen een verstoorde arbeidsrelatie op. Hier zijn ieder aparte stappenplannen voor.

Je kunt bij voldoende bewijslast de arbeidsovereenkomst op beide gronden (subsidiair) laten ontbinden. Bouw wel meer zekerheid in door bijvoorbeeld een verbetertraject met een disfunctionerende werknemer - die zich ook nog eens niet houdt aan de regels - volledig af te ronden. Je staat dan veel sterker.

Risicovol ontslag bij slecht of matig ontslagdossier

Het ontslaan van een werknemer door verwijtbaar handelen is niet eenvoudig binnen het ontslagrecht. Het is zeer risicovol om alleen op deze ontslaggrond met een slecht of matig opgebouwd ontslagdossier naar de kantonrechter te stappen om een ontbinding te forceren.

Als er sprake is van een volwaardige ontslaggrond zal de rechter normaliter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgaan. Dit betekent dat je aan alle voorwaarden van het ontslag moet voldoen. Is dit onverhoopt niet mogelijk, dan is de kans zeer groot dat de rechter de arbeidsovereenkomst niet ontbindt. Kortom, de werknemer blijft in dienst en kan dus niet worden ontslagen. Je moet dan opnieuw beginnen met een ontslagtraject of proberen een beëindigingsovereenkomst te sluiten (met waarschijnlijk een hoge(re) ontslagvergoeding).

Cumulatiegrond

Per 2020 is er de cumulatiegrond waarmee het mogelijk is om het ontslag in te steken met twee gedeeltelijk aanwezige ontslaggronden. Er hoeft dus niet meer per definitie sprake te zijn van het voldoen aan één volwaardige ontslaggrond. Het combineren van bijvoorbeeld de ontslaggrond verwijtbaar handelen met een verstoorde arbeidsrelatie kan dan alsnog tot ontslag leiden. Wel kan er een extra vergoeding door de rechter opgelegd worden van 50% boven op de gebruikelijke transitievergoeding.

Geen recht op transitievergoeding

Als je kunt aantonen dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (bijvoorbeeld door diefstal, verduistering of bedrog) dan kan de kantonrechter besluiten om een lagere of zelfs geen transitievergoeding toe te kennen aan de werknemer. De kantonrechter kan bij ernstige verwijtbaarheid ook zonder inachtneming van een opzegtermijn ontbinden.

Stappenplan ontslag door wangedrag

Waar moet je allemaal aan denken bij een ontslag bij verwijtbaar handelen van de werknemer? Kan dit zomaar? Hoe bouw ik een dossier op? Hoe maak je een eventueel ontslag met wederzijds goedvinden bespreekbaar? Het antwoord op al deze vragen en meer, lees je in dit stappenplan dat is aangepast aan de huidige wetgeving.

Stap 2. Opbouwen van dossier

Je zult straks alle zeilen moeten bijzetten om aan te kunnen tonen dat er sprake is van een verwijtbaar ontslag van de werknemer. Zo moet je hem herhaaldelijk schriftelijk waarschuwen bij minder ernstige misdragingen (bijvoorbeeld herhaaldelijk te laat komen).

Meer voorbeelden en tips vind je bij het stappenplan sanctietraject. Bevestig disciplinaire maatregelen altijd schriftelijk. Maak daarbij eventueel gebruik van de voordeelbundel sanctietraject waarin 12 voorbeelden van schriftelijke waarschuwingen etc. zijn opgenomen.

Het hoeft in principe niet tot een ontslag te komen. Een werknemer kan bij de eerste schriftelijke waarschuwing al wakker geschud zijn en dan kun je het daarbij laten. Helaas is dit niet altijd het geval of heeft je werknemer na een periode van beterschap alsnog een terugval.

Hou daarom altijd rekening met het meest vervelende scenario dat je tot ontslag moet overgaan. Dit betekent dat je het verwijtbaar handelen van de medewerker aannemelijk moet maken. Dat kun je alleen als je de zaken die je geconstateerd hebt, ook met hem hebt besproken en concrete afspraken hebt gemaakt over hoe hij zich als een goed werknemer dient te gedragen. Vervolgens leg je al deze afspraken schriftelijk vast en plan je een vervolggesprek in om de tussenperiode te evalueren.

Je bent bijna kansloos als je nalaat om schriftelijke bewijzen toe te voegen in een ontbindingsprocedure. In het arbeidsrecht geldt namelijk dat er niet wordt gekeken naar wie er gelijk heeft, maar wie zijn stellingen (voldoende) kan bewijzen. En wie eist, bewijst: als je kiest voor ontslag door verwijtbaar gedrag van de werknemer, dan moet je deze stelling aantoonbaar kunnen bewijzen, anders wordt deze resoluut door de rechter afgewezen.

Stap 3. Verwijtbaar handelen bewijzen

Verwijtbaar gedrag van je werknemer kun je op verschillende manieren bewijzen:

In het stappenplan sanctietraject gaan we dieper in op de wijze waarop je de werknemer straft voor zijn wangedrag.

Je mag daarbij bewijsmateriaal zoals camera's, telefoongesprekken en e-mailverkeer gebruiken. Controleer in dat geval of er een protocol van toepassing is en hou je daar strikt aan; anders kun je dat bewijs mogelijk niet inbrengen. Lees ook onze andere tips in de extra tips & trucs van het e-book hoe je omgaat met het verzamelen van bewijs en daarbij rekening houdt met de privacy.

Aanspreken van een medewerker op zijn gedrag

Het werkt het best als je de medewerker bij een lichte overtreding eerst even apart neemt en hem aanspreekt op zijn handelen. Dit gesprek moet zeker niet zwaar beladen zijn. Dus geen getuige erbij halen, maar gewoon een gesprek van baas (of leidinggevende) tot medewerker, waarin je hem feedback geeft. Gebruik de checklist feedbackgesprek of de tips uit het e-book lastige gesprekken voeren met je personeel om dit gesprek goed te kunnen voeren.

Blijf niet te lang hangen in het mondeling aanspreken. Na drie keer is het wel genoeg. Je hebt hem de kans gegeven iets te doen met jouw feedback. De werknemer heeft duidelijkheid nodig en mondeling aanspreken is blijkbaar voor hem te vrijblijvend. Het wordt tijd voor een formele aanpak. Je gaat je werknemer nu formeel aanspreken in een correctiegesprek en een dossier opbouwen (of verder aanvullen). Hierin ga je goed voorbereid te werk.

Maar als de medewerker een ernstige overtreding begaat die mogelijk al een ontslag op staande voet zou rechtvaardigen, dan kun je niet anders dan de medewerker aanspreken op zijn handelen en hierover concrete afspraken maken. Ook dat doe je in een correctiegesprek. Hierin ga je goed voorbereid te werk. Het moet ook meteen duidelijk zijn dat bij herhaling ontslag op staande voet volgt. Gebruik daar voor de voorbeeldbrief schriftelijke waarschuwing met dreiging ontslag (op staande voet).

Stap 4. Onderzoeken beëindiging wederzijds goedvinden

De spreekwoordelijke druppel is bereikt. Wanneer dat is? Dat lees je in het stappenplan sanctietraject.

Onder ‘normale’ omstandigheden kun je bij een vierde of bij twijfel vijfde schriftelijke waarschuwing binnen de termijn van een jaar overgaan tot beëindiging van het dienstverband. Je wijst de werknemer erop dat het over en uit is als hij zich nogmaals schuldig maakt aan wangedrag.

Als er sprake is van zwaardere misdraging(en) kun je mogelijk al eerder een verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst indienen. Je bevestigt dit schriftelijk met een bevestiging aankondiging ontslag door verwijtbaar handelen. Er hoeft overigens geen verband te bestaan tussen eerdere gedragingen en de ‘druppel’. Het gaat om de optelsom van de misdragingen.

Voordat je tot ontslag over gaat, is het raadzaam om eerst te onderzoeken of je de arbeidsovereenkomst in wederzijds overleg kunt beëindigen.

Aanbieden van vaststellingsovereenkomst (redelijke slagingskans)

Als je vrij zeker van je zaak bent en het ontslag voldoende aannemelijk kunt maken in een procedure, probeer dan eerst de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen via een beëindigingsovereenkomst (ook wel vaststellingsovereenkomst genoemd). Je moet dan net als bij een ontbinding via de rechter een opzegtermijn in acht nemen. Deze mag ook fictief zijn.

Voordeel van een ontslag met wederzijds goedvinden is dat je snel duidelijkheid hebt, kosten voor juridische bijstand bespaart, en dat je geen risico loopt als het ontslag achteraf ongeldig blijkt te zijn.

Vervolgens bekijkt het UWV eerst of de werknemer aan de basiseisen voldoet (bijvoorbeeld de wekeneis en voldoende urenverlies). Daarna beoordeelt het UWV of de werknemer niet 'verwijtbaar werkloos' is door bijvoorbeeld een ontslag op staande voet. Hij krijgt dan in principe geen WW-uitkering. Ook mag hij niet het initiatief tot ontslag hebben genomen.

Met een WW-veilige beëindigingsovereenkomst voorkom je dit! Hierin staat duidelijk vermeldt dat jij als werkgever het initiatief nam. Met deze overeenkomst geeft dat vrijwel zeker geen nadelige gevolgen voor zijn eventuele WW-uitkering.

De werknemer uit dienst melden? Lees de checklist uitdiensttreding of het stappenplan hoe je het ontslag verder moet afhandelen.